徐州网络犯罪律师

　　去年10月，国务院在全国部署开展了“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”，同期，最高人民检察院联合公安部、监察部、商务部开展了“对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动”。“两个专项”活动至今已取得了阶段性成果。全国检察机关共批捕侵犯知识产权犯罪案件937件1758人，起诉702件1282人；制售假冒伪劣商品犯罪案件批捕699件1412人，起诉649件1398人。专项活动开始至目前，高检院共督办侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪案件145件，有力地打击了侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪活动。　　记者从近4月15日在深圳举行的“打击和防范侵犯知识产权犯罪研讨会”上了解到，尽管当前我国知识产权保护工作取得斐然成绩，但在成绩的背后存在着知识产权案件处理面临的困境。　　立案难：先有鸡还是先有蛋　　深圳市中兴通讯股份公司法律顾问邓显亮向记者指出，侵犯商业秘密犯罪的立案一直存在先有鸡还是先有蛋的问题，立案需要有一定的证据条件，而该等证据条件往往又需要公安机关的调查才能达到，达不到就不予立案。最高检察院和公安部规定，只有在给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，或因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的，或致使商业秘密权利人破产的，方能达到立案条件。邓显亮认为，这实际上是将商业秘密罪的犯罪构成当成立案条件，无疑提高了刑事程序的门槛，虽然降低了错案发生的几率，可是另一方面，大量的侵犯商业秘密的行为由于达不到相应条件而被拒之门外。　　“重大损失”认定标准不一：五花八门　　《中华人民共和国刑法》规定，侵犯商业秘密罪的定罪情节是“给商业秘密的权利人造成重大损失。”但在实践中，“重大损失”的认定方式却五花八门，没有统一标准。中国人民大学刑法学教授、博士生导师田宏杰透露，曾有学者对全国26份侵犯商业秘密犯罪的刑事判决书做了一个统计，从结果发现，在侵犯商业秘密给权利人造成的损失认定上，全国各地的法院有6大类不下于15种计算的标准和方法，包括以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”等等。显然这种多元认定模式并存的状况，势必造成执法的混乱与随意。　　取证难：涉案证据极易被隐匿销毁　　创维集团董事、法务总监郭利民认为，知识产权犯罪具有“智能型”的表征，一般都是经过精心策划、严密组织的，分工极细，各环节独立性又非常隐蔽，特别是涉案证据往往掌握在犯罪人手中且极易被隐匿、销毁，因此诉讼中的首要障碍就是取证困难。　　深圳市检察院一位检察官向记者透露这样一个案例。某假冒注册商标案嫌疑人张某归案后辩解商品实际销售价格远低于真品市场价，但不能提供销售单予以佐证，故该院依司法解释规定，在实际销售价格不能查实的情况下依被侵权商品（真品）的市场中间价格认定涉案金额为人民币229万元并获一审法院认可。张某在二审阶段称公安机关发还给其的电脑中存有产品报价单可证明其销售价格，而公安机关在未对电脑数据作任何提取和分析的情况下，在侦查初期即以与案件无关为由将电脑发还犯罪嫌疑人，导致公诉机关无法对报价单真伪进行核实。后案件被发回重审，法院依存疑有利于被告原则采信报价单的价格，将原审认定的犯罪金额由224万元减为9万元。　　法律适用难度较大：一个犯罪行为符合数个犯罪构成情形　　有法学专家指出，实践中，侵犯知识产权犯罪经常会出现一个犯罪行为符合数个法条规定的犯罪构成的情形。　　深圳市腾讯计算机系统有限公司曾经投资开发了一款名为《QQ幻想》的网络游戏软件，并在国家版权局以《QQ幻想软件 V1.0》的名称取得计算机软件著作权登记证书和电子出版号。被告人韩某未经腾讯公司许可，针对《QQ幻想》的网络游戏软件，采用反编译的方法，破解了该软件加解密模块的算法，编写出《QQ幻想助理》“外挂”软件，并将该软件的源代码提供给被告人张某。之后张某将该“外挂”公布到网上并对其收费。他以每张包月电子充值卡人民币7.5元的价格交由被告人何某代理销售，被告人何某则以每张包月电子充值卡人民币10元的价格批发销售给其他游戏卡销售商。至案发，被告人何某共计销售电子充值卡31000张，获得人民币310000元。　　关于此案的定性，就曾出现两种不同意见。第一种意见认为张某等人违反国家规定，通过出版并发行非法互联网出版物《QQ幻想助理》进行牟利，严重扰乱了市场秩序，非法经营数额达巨大，情节严重，构成非法经营罪。第二种则认为张某等人以营利为目的，未经著作权人许可，破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施编写“外挂”软件进行销售，非法经营数额巨大，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。　　管中窥豹，由此案不难看出实践中法律适用存在的难度。　　专家呼吁采取措施加大保护力度　　针对当前知识产权保护在实际工作中所面临的这些困境，一些专家和立法工作人员纷纷从诉讼程序、证据获取、损失认定标准、完善立法等方面提出自己的建议，认为有必要借此适度提高我国知识产权的保护力度。　　武汉大学法学院副教授陈岚认为，鉴于侵犯知识产权犯罪案件的专业性，导致当事人证实犯罪上的困难，进而导致法院认定犯罪成立难，因此，我国目前对于侵犯知识产权犯罪案件所采取的“自诉为主、公诉为辅”的追诉原则不利于打击侵犯知识产权犯罪。他认为，在当今世界，一国拥有知识产权的多寡不仅显示出一国的经济发展水平，而且代表着一国参与国际市场竞争能力的强弱。因此，对知识产权的侵犯不单是对公民个人权利的侵犯，而且是对国家利益的侵犯。在此意义上，将此类案件纳入公诉案件范围，既是维护国家利益的需要，也可以更有效地打击此类犯罪。　　中国人民大学法学教授、博士生导师陈卫东则从提取证据方面给出了自己的建议。他向记者介绍道，在以计算机技术为工具的知识产权犯罪中，证据往往表现为数字化的信息。这些电子证据隐蔽性强，容易被人为地删除、篡改，因此很有必要在知识产权犯罪案件中赋予侦查机关在搜查、扣押电子证据时拥有一定的特殊权力，如扩大使用技术侦查措施。但他也担心，太过强大的搜查、扣押力度会伤及公民的其他基本权利。　　很多法学专家强调，在“重大损失”的认定上，确立统一、合理的认定标准和认定模式是一个亟须解决的首要问题。田宏杰教授认为，基于1997年《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。