传播x物品牟利罪改判案例

作者：孙汝辉律师

本案一审潘某被判处有期徒刑十年，上诉后发回重审改判有期徒刑二年，作者代理本案重审案件。

案情简介：

徐州市公安局XX分局通过侦查发现，嫌疑人潘某利用名为“天上人间”及“爱你一万年”微信群，在群里传播x视频供群成员付费观看，截止2018年初，该微信群共计传播视频1375部，经鉴定后认为其中780部属于x视频，微信群成员每个月交费20元，潘某共获利24000余元，起诉至XX区人民检察院，检察机关认为，潘某以营利为目的，传播淫秽物品，情形特别严重，触犯了《中华人民共和国刑法》三百六三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究刑事责任。检察院后以X检诉刑（2018）343号起诉书起诉至徐州市XX法院，经XX法院审理后，作出了（2018）苏0311刑初455号判决，认为，潘某犯传播淫秽物品牟利罪情形特别严重，依法应当判处十年以上，被告人潘某到案后具有坦白情节。

依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判处被告人潘某有期徒刑十年，并处罚金七万。刑期自2018年1月23日起至2028年1月22日。

相关刑法条文及解释

1. 《中华人民共和国刑法》第三百六十三条　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播x物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播x电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播x电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
　　第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播x电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播x物品牟利罪定罪处罚。
　　(一)制作、复制、出版、贩卖、传播x电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
　　(二)制作、复制、出版、贩卖、传播x音频文件一百个以上的；
　　(三)制作、复制、出版、贩卖、传播x电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
　　(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的x电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
　　(五)以会员制方式出版、贩卖、传播x电子信息，注册会员达二百人以上的；
　　(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
　　(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
　　(八)造成严重后果的。

　第五条以牟利为目的，通过声讯台传播x语音信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
　　(一)向一百人次以上传播的；
　　(二)违法所得一万元以上的；
　　(三)造成严重后果的。
　　实施前款规定行为，数量或者数额达到前款第(一)项至第(二)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

公安机关、检察机关、审判机关依照上述刑法规定及司法解释判处潘某十年有期徒刑看似没有问题。

但是辩护人认为，审判机关应当从实际情况应当考虑《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播x电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，辩护人在发回重审案件中着重讨论本案应当参照《批复》以及苏高法（2018）115号《关于办理利用网络存储空间贩卖、传播x电子信息犯罪案件适用法律若干问题的座谈纪要》判决。网络云盘里的x视频的数量一般不得作为认定情节的依据，辩护人认为，本案的微信群与云盘实质上是一致的，现在的智能手机其实和电脑的原理是一样的，手机也分为内存和硬盘空间，硬盘空间里存放固定的数据，比如照片、视频、文件等，微信群也有群存储硬盘空间，容量也是非常之大，比如某些公司的工作群，群里的人特别多，可以长年累月的上传的文件视频，百度上也有微信群空间可以无限存储照片的介绍，而潘某在微信群里的x视频与网络云盘上存储x视频的实质上也是一样的。辩护人认为苏高法会议纪要谈到的网络云盘是泛指速度快，容量大的类似网络硬盘或者U盘，像微信群空间也有一样的打的存储空间，只不过开发的公司不同而已，目前来看，诸如类似的传播x物品牟利行为，各个检察院及法院现在基本上都是以金额来认定的，目前已潘某的金额来看，并没有超出法律规的五倍，应当可以在三年以下判处。同时应该考虑到潘杨具有坦白、全部退赃，以及认罪认罚的态度，可以在两年左右判处。

后法院采纳了辩护人的意见，作出了（2019）苏0311刑初424号判决，对潘某判处有期徒刑两年，于2019年1月22日刑满释放回家过春节。

辩护人认为，针对此类案件，要认真研读卷宗同时穷尽搜索相关法律法规。为当事人争取最大权益。

作者孙汝辉律师，电话：13775940520.